浙江省2011年07月自考00249国际私法试题及答案

全国2011年7月自学考试国际私法试题

课程代码：00249

一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分)

在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。

1.在解决区际法律冲突时，下列完全不起作用的连结点是(   D   )1-4 

A.住所B.物之所在地

C.侵权行为地D.国籍

2.1797年7月1日香港回归后，我国内地和香港特别行政区之间存在(   A   )1-4

A.区际法律冲突B.时际法律冲突

C.人际法律冲突D.中央和地方法律冲突

3.库克的本地法说是在他于1742年所著的一书中提出来的，该书是(   D   )2-38

A.《法律选择过程批判》B.《国际私法总论》

C.《法律冲突》D.《冲突法的逻辑学与法律基础》

4.下列冲突规范中属于重叠适用的冲突规范是(   A   )3-52

A.我国《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理

B.1782年土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第6条规定：法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律

C.1746年《希腊民法典》第11条规定：法律行为的方式如果符合行为内容的法律，或者符合行为地法、或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效

D.1778年《奥地利联邦国际私法法规》第8条规定：法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律，但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可

5.对于识别，下列说法正确的是(   A   )3-64

A.识别是解决援用哪一种冲突规范的前提

B.识别主要是一种限制外国法适用的手段

C.识别只能在首先确定法院管辖权后进行

D.如果两国制订相同的冲突规则，就不会产生识别冲突

6.A国法规定，不动产的继承问题依不动产所在地法，B国法规定，不动产的法定继承依死者本国法，且两国都认为自己指定的法律包括冲突法。现有一个A国公民在B国去世，并在B国留有不动产。为此不动产继承发生争议，下列判断正确的是(   C   )4-71

A.在A国起诉会发生转致

B.在B国起诉会发生转致

C.在两国中任何一国起诉都会发生反致

D.在两国中任何一国起诉都会发生转致

7.我国的司法解释中规定，凡借公共秩序保留排除某外国法适用之后，应适用(   D   )4-97

A.国际惯例B.国际条约

C.外国法中的相近规定D.中国法中的相应规定

8.外国人在内国的民事法律地位，一般是通过(   D   )5-103

A.单边冲突规范直接规定B.双边冲突规范间接规定

C.国际惯例规定D.国内立法或国际条约直接加以规定

9.关于自然人行为能力的准据法，国际上通行的做法是原则上依(   A   )6-121

A.当事人的属人法B.法院地法

C.行为地法D.当事人自己选择的法律

10.依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，在发生国籍的消极冲突时，用来确定当事人行为能力的法律适用的连结点是(   A   )6-113

A.一般是其定居国，如未定居，则用其住所地

B.一般是其住所地，也可用其居住地

C.最后拥有的国籍

D.住所

11.对在中国从事经营活动的外国法人，其权利能力和行为能力，(   C   )7-130

A.完全依其属人法确定

B.完全依其章程中的规定确定

C.除依其属人法外，还得同时受中国的外国人法的约束

D.概依相关的国际条约确定

12.对于本人与代理人的关系，首先应适用(   C   )8-137

A.本人的属人法B.代理人的属人法

C.当事人意思自治原则D.最密切联系原则

13.中国《民法通则》只规定了不动产适用其所在地法，但最高人民法院在对此的解释中，指出这里的不动产法律适用的范围最全面的表述为(   D   )9-146

A.不动产所有权关系

B.不动产所有权、买卖、租赁等民事关系

C.不动产所有权、买卖、租赁、抵押等民事关系

D.不动产所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系

14.对无主领域（如南极、公海、月球等）上的物的物权，由于它们无物之所在地法可言，对此类物权，一般主张适用(   B   ) 9-146

A.法院地法B.占有者属人法

C.国际法D.当事人自主选择的法律

15.在商标权方面，我国基本采取(   B   )10-175

A.无条件的国民待遇原则B.有条件的国民待遇原则

C.差别待遇原则D.最惠国待遇原则

16.在讲到“合同自体法”时，通常首先是指(   C   )11-179

A.与案件有密切联系的法律B.受理案件的法院所在地法

C.当事人自主选择的法律D.合同缔结地的法律

17.从合同准据法的历史发展来看，在16世纪以前，主要被作为合同的准据法的是(   B   )11-179

A.当事人自主选择的法律

B.缔约地法（合同地法）

C.当事人意思自治为主，以最密切联系为辅所确定的法律

D.法院地法

18.1986年《国际货物销售合同法律适用公约》规定，当事人营业地是一个十分重要的连接点，但如当事人无营业地，视为营业地的是(   C   )12-198

A.合同履行地B.法院所在地

C.惯常居所地D.最密切联系地

19.依我国司法解释，对于涉外动产租赁合同，如当事人未选择法律，与之有最密切联系的法律应是(   C   )11-190

A.动产所在地法B.承租人营业所所在地法

C.出租人营业所所在地法D.合同签订地法

20.传统上主张对“侵权行为适用法院地法”的主要依据是认为(   A   )13-243

A.侵权行为与刑法上的犯罪行为类似，而对犯罪各国一贯只适用法院地法

B.侵权行为的加害地与结果发生地有时并不一致，适用法院地法最为方便、公正

C.侵权行为既属法定之债，此处的“法定”的法，无疑只能指法院地的法律

D.侵权行为之诉乃由受害人提起，因而由他向其提起诉法的法院适用自己的法律乃受害人的预期

21.我国《民法通则》规定的侵权行为法律适用的基本原则是(   A   )13-246

A.侵权行为地法B.当事人共同属人法

C.法院地法D.意思自治原则

22.《跨国收养方面保护儿童及合作公约》中规定，对儿童是否适于收养的条件适用(   D   )14-289

A.最密切联系原则B.法院地法

C.收养国的法律D.儿童原住国法律

23.美国人马丁和英国人安娜夫妇是来华工作的外国专家。来华之前，两人长期在印度工作，并在那里有惯常居所。在中国工作期间，马丁向我国人民法院提起离婚的诉讼请求。对于马丁和安娜的离婚纠纷，我国法院应该适用下列哪一国法律加以解决？(   C   )14-275

A.美国法B.英国法

C.中国法D.印度法

24.我国立法对涉外法定继承准据法的选择采用了(   A   )15-305

A.区别制B.同一制

C.遗产所在地法D.法院地法

25.甲某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人，1796年2月甲回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。甲在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约留下一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。甲某在纽约没有亲属，其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求，中国法院根据中国的国际私法规则，应适用什么法律审理这一案件？(   C   ) 15-305

A.中国法

B.纽约州法

C.动产适用纽约州法，不动产适用不动产所在地法

D.纽约州财产适用纽约州法，中国财产适用中国法

26.根据是否允许于当事人自主选择为标准，可将国际民事管辖权区分为(   D   )16-324

A.专业管辖、平行管辖和排除管辖

B.普通管辖与专属管辖

C.地域管辖与特殊管辖

D.法定管辖、协议管辖和应诉管辖

27.外国当事人委托律师作为涉外民事案件的诉讼代理人，一般认为应委托(  D    )16-319

A.当事人本国的律师B.第三国的律师

C.当事人住所地国的律师D.法院地国的律师

28.英国伦敦国际仲裁院成立于1892年，它可以受理(   D   )17-379

A.英国人与外国人之间的国际商事争议

B.英国人与外国人之间的国际民事争议

C.外国人与外国人之间的国际商事争议

D.任何性质的国际商事争议

29.依中国仲裁法的有关规定和最高人民法院的相关司法解释，当事人向被申请人住所地、财产所在地的有管辖权的中级人民法院申请执行，而被人民法院裁定不予执行，当事人不服而请求再审的，人民法院(   C   )17-416

A.应准予由人民法院再审

B.应撤销原不予执行的裁定，发回原仲裁机构再审

C.应以“没有法律依据”为由，不予受理

D.应呈报上一级人民法院作出受理或不受理的决定

30.对仲裁协议的效力，不正确的说法是(   D   )17-392

A.一项有效的仲裁协议具有排除有关国家法院管辖权的效力

B.一项有效的仲裁协议是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据

C.一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据

D.一项有效的仲裁协议只对当事人具有严格的约束力

二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共10分)

在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选、少选或未选均无分。

31.自14世纪以来，国际私法的基本理论曾以各种学说形式出现，这些学说有( ABCDE )2-33

A.法则区别说B.国际礼让说

C.法律关系本座说D.既得权说

E.本地法说

32.下列各项中，属于属人法的准据法表述公式(亦称系属公式)的有( BCDE )3-56

A.当事人自主协议选择的法律

B.(当事人的)国籍国法(或本国法)

C.(当事人的)住所地法

D.(当事人的)营业所所在地法

E.(当事人的)习惯居所地法

33.在国际民商事主体中，之所以需要赋予或确认法人的国籍主要在于( ABCDE )7-124

A.判断它究竟是内国法人还是外国法人，以决定是否需要经过认许程序，才能在内国从事有关的活动

B.依它的国籍国法，它能否作为法人从事有关的活动

C.依它的国籍国法，它究竟属于什么性质的法人

D.依它的国籍国法，它能享有什么样的权利能力和行为能力

E.依它的国籍国法，确定它的内部体制和对外关系，以及它在何种条件下可以解散及债务的分配与继承问题

34.提单的法律作用主要有(    ABC   )12-202

A.提单是国际海上货物运输合同的凭证

B.提单是承运人收到承运货物的收据

C.提单是所记载货物的物权证明

D.提单是一种有价证券

E.提单是银行委托签发授权的证明

35.一项有效的仲裁协议宜涉及如下方面的内容( ABCDE )17-385

A.提交仲裁争议的事项B.仲裁地点

C.仲裁机构D.仲裁规则

E.裁决的效力

三、简答题（本大题共4小题，每小题6分，共24分）

36.简述法律规避的定义和构成的要件。4-84/85

答：

一、法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

二、构成要件：

1、从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；

2、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；

3、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；

4、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

37.简述法人属人法的适用范围。7-132

答：

（1）法人的成立和法人的性质。这与适用属人法来解决自然人是否已取得权利能力基于同一道理。因此，凡依其属人法已取得法人资格的组织，便也可在外国被认为是法人；反之，依其属人法不具有法律上人格的组织，在其他任何国家也不会被认为是法人。

（2）法人的权利能力。这包括法人能从事何种活动，能取得何种财产权利，法人能否为“权限外的行为”（即超出法人章程范围以外的行为），法人有无侵权行为责任能力，法人有无诉讼能力等问题。

（3）法人的内部体制和对外关系。

（4）法人的解散。

（5）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。

38.法定继承的准据法有哪几种主要制度？15-301

答：

（1）单一制。单一制又称同一制，是指在涉外继承中，对死者的遗嘱不区分动产和不动产，也不问其所在地，其继承统一由死者死亡时的属人法支配。

（2）分割制。分割制又称区别制，是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即动严适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。

39.简述直接送达的几种方式。16-345

答：

（1）外交代表或领事送达。一般来说，采用这种方式进行域外送达的对象只能是所属国国民，并且不能采取强制措施。

（2）邮寄送达。即内国法院通过邮局直接将法律文书寄给国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人。对于这种方式的送达，各国立法和司法实践所持的态度各不相同。

（3）个人送达。即内国法院将司法文书委托给具有一定身份的个人代为送达。这种个人可能是有关当事人的诉讼代理人，也有可能是当事人选定的人或与当事人关系密切的人。个人送达方式一般为英美法系各国所承认和采用。

（4）公告送达。即将需要送达的司法文书的内容用张贴公告或登报的方法告知有关的当事人或其他诉讼参与人，自公告之日起经过一定的时间即视为送达。许多国家的民事诉讼法都规定在一定条件下可使用公告送达的方式。中国也规定在一定条件下可采用公告送达。

（5）按当事人协商的方式送达。这是英美法系国家所采用的一种送达方式。如依美国法规定，对外国国家的代理人或代理处，对外国国家或外国的政治实体的送达，可以依诉讼双方当事人间特别协商的办法进行。英国法甚至规定合同当事人可以在其合同中规定接受送达的方式。

四、论述题（本大题12分）

40.试述仲裁条款自治理论及我国法律的有关具体规定。17-393

答：

（1）即使包括有仲裁协议的合同是无效合同，也并不影响该仲裁协议的效力。这就是所谓的“仲裁条款自治理论”。

（2）这一理论的根据是，凡以仲裁条款的形式出现的仲裁协议，应被视为与当事人之间有关合同的其他部分相分离的单独协议，即一个包含仲裁条款的合同，应被视为由两个相对独立的合同构成的，尽管可以认为规定当事人双方在商业利益方面的权利义务关系的合同为主合同，而另一个以仲裁条款形式出现的仲裁协议为从合同，但这二者不能适用“主合同无效，从合同亦随之无效”的一般法理。这是因为这个从合同得以存在以及得以实施的前提条件正是双方当事人之间因主合同是否存在，是否有效以及其他事项发生了争议。它得以实施的结果是建立一个仲裁庭，并按照约定的程序依据可适用的法律或公平原则裁定双方当事人就主合同发生的争议。

（3）仲裁条款之所以必须独立于主合同，还在于主合同即令最后被裁定无效，在合同当事人之间仍可能还有责任必须分清，不当得利亦有待返还等各种问题需要仲裁庭作出裁决。所以，仲裁条款在整个国际商事合同中必须具有独立性。仲裁条款的存在与有效无效，只能以仲裁条款自身的情况作出判断。

（4）中国的有关立法也承认仲裁条款自治理论。1994年《仲裁法》第19条第1款也再次从法律上肯定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条第4款也规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。

五、案例分析题（本大题共2小题，每小题12分，共24分）

41.假设在我国某外资企业工作的甲国公民A和乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定A赠送给B价值20万元人民币的白金手链一根。但条件是B必须和A共同在该外资企业工作8年，并且在8年内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的白金手链。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。三年后B与他人结婚，A欲讨回白金手链不成，诉之中国法院。

请问：

(1)中国法院对该合同纠纷是否有管辖权?为什么?16-325

(2)当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定?为什么？11-188

(3)该合同当事人约定适用甲国法是否有效?为什么?4-102

（1）答：

有管辖权。我国民诉法规定，对于合同纠纷，被告住所地或者合同履行地的中国法院有管辖权。

（2）答：

可以约定。我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

（3）答：

无效。我国法律规定，适用外国法不能违背中华人民共和国的社会公共利益，甲国法允许赠与合同中附加不得与他人结婚的条件违背了我国的社会公共利益。

42.1735年3月，李明与谭蓉翁媳二人在广州买了一栋4层楼房，谭蓉之夫李汉为李明的独生子。李信又是李汉的独生子。李明、谭蓉和李汉三人先后于1770年前去世。李信于1738年与范素珍结婚，婚后无子女。1743年李信离开广州去美国加州定居，于1767年与周蒂在美国加州结婚。1781年李信死于加州。范素珍自李信离家后不久也去香港定居。1786年5月当范素珍得知李信在美国去世后，曾到广州越秀区公证处办理了继承上述房产权的证明书，同年7月11日又领取了广州市房产局发的房屋产权证。此后周在美国得知这一情况后，立即委托代理人向广州市荔湾区人民法院起诉，要求继承其亡夫李信的上述房产。

请问：

（1）本案是一起涉及什么实体权利的纠纷案？

（2）本案涉及国际私法上的先决问题是什么？在有先决问题时，怎样确定本案的准据法？4-76；15-305

（3）荔湾区法院对本案作出如下判决：“李信的发妻为被告范素珍，李信未与范素珍解除婚姻关系，其在美国的结婚为重婚，没有继承权。并根据《中华人民共和国婚姻法》规定，驳回原告周蒂请求继承上述房产之诉。”你认为法院的判决在认定事实和适用法律上是否正确？为什么？4-76

（1）答：

本案是一起涉外婚姻和涉外遗产继承案。

（2）答：

本案涉及国际私法上两个先决问题：一是李信在美国与原告周蒂的结婚是否有效问题；二是李信在广州于1938年与被告范素珍所缔结的婚姻关系是否有效？他们二人分居38年之久的婚姻关系是否仍然存在问题。对前一个先决问题所确定的准据法是美国加州的法律；对后一个先决问题所确定的准据法是1938年的广州法律和分居后的香港法律。

（3）答：

广州市荔湾区法院的判决是片面的和错误的，因为它在忽视“先决问题”的情况下，没有依据国际私法的规定适用有关准据法来解决这些先决问题，就武断地适用中国现行法律作出李信在美国缔结婚姻为重婚，确认其无效，原告无继承权，这显然是片面的、错误的。